中共中央、国务院2020年4月发布的《关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》（下称《意见》）将数据视为五大市场要素之一，这是着眼于数字经济的市场经济定位作出的富有远见的战略部署。数据是全新的生产要素，其能否市场化配置、如何实现市场化配置和利用还没有现成的答案。

要素化意义上的数据包括个人和非个人数据，当前个人数据不能或难以流通制约着整个数据要素市场化。一是个人信息流通面临巨大法律风险。2009年，为打击个人信息滥用，我国率先动用刑法打击个人信息非法获取和买卖行为。由于什么是合法流通没有明确规定，个人数据的流通面临巨大法律风险。二是缺失合法的个人数据流通规则。从目前《个人信息保护法》（草案）制定情况来看，仍然是维持从信息主体直接获取和在特定目的（法定事由）必要范围内使用个人数据，间接取得（即数据流通）要么由个人同意，要么采用“处理后不能识别且不能复原”规则。“处理后不能识别且不能复原”的数据已经不是个人数据，这等于堵死了个人数据流通的可能性。

为此，建议：

1.制定适应数据资源化的个人数据保护制度。在资源化、市场化视野下，建立既保护个人权利，又保护数据使用者权利，让整个社会分享个人数据红利的新的个人数据保护制度。个人数据保护制度应是建立个人数据处理条件和程序规范来保护个人，而不是保护个人数据，仅有维护个人权利不因数据处理而受侵害的权利。个人信息处理（使用）采取可使用原则，只有例外情形采取同意规则，且将使用者（控制者）的合法利益作为合法性基础之一。

2.确认数据使用者对个人数据的合法利益，赋权再使用。在数据是资源的背景下，必须因循资源（价值）形成或来源的思路来建立个人数据再利用秩序。应当确立合法收集和使用个人数据的主体以合法使用数据的权利，包括使用和再使用（包括分享），同时施加其确保个人数据安全和保护个人权利的义务，降低危害个人权利的风险。

3.可要素化的数据应是去身份但保留一定识别性的个人数据。网络、传感器和智能设备记录的关于特定对象的行为轨迹和关联信息等数字化数据，是观察分析客观世界、生产知识和做预测的新要素、新资源。数据要素化就是解决这类新要素资产化利用问题，通过赋予有限产权，实现其社会化利用。只有机器可识读分析、可与个人关联的机读数据才能要素化，成为数据控制者的资源。这样的数据一定是去身份的，且保持可识别性的数据。

4.建立数据资源化、资产化所需的新财产权范式。数据天然具有在同一时间为众多主体非排他使用性的特征，虽然数据的价值也存在价值递减性，但是其价值并不因为使用而完全消失。从这些特征来看，有形物排他支配范式（所有权）不适用数据财产，需要发展出有利于数据流通利用秩序的数据财产权新范式。这样的新范式应当是以控制能力为基础，以数据使用权为核心，以限制数据拥有者不合理垄断、促进数据开放、分享和流通利用为宗旨。

5.以构筑安全和有序的数据流通利用秩序为目的开展数据治理的制度设计。采取技术、法律和管理三种手段实施数据生产、流通、分析和应用全流程的数据治理，构建数据要素化、资产化的关键基础设施。分行业在特定商业模式下展开，核心是建立各参与主体的权利、义务与责任相匹配的数据生产、流通、分析和应用的秩序，而不是单一数据拥有者的赋权。坚持需求驱动，引导商业探索数据生产和流通利用秩序，在成熟的行业或商业探索基础上将数据产权上升为法律规范。

责任编辑：管理员